di Ketty Zampaglione
L’omesso versamento delle ritenute assistenziali e previdenziali è il reato previsto dal Decreto Legge 463/1983 – convertito nella legge 11 novembre 1983, n. 638, art. 2, commi 1 e 1 bis che punisce il datore di lavoro che non abbia adempiuto l’obbligo di pagamento all’Inps dei contributi dovuti con riferimento alla retribuzione dei propri dipendenti:
“1. Le ritenute previdenziali ed assistenziali operate dal datore di lavoro sulle retribuzioni dei lavoratori dipendenti, ivi comprese le trattenute effettuate ai sensi degli articoli 20, 21 e 22 della legge 30 aprile 1969, n. 153, debbono essere comunque versate e non possono essere portate a conguaglio con le somme anticipate, nelle forme e nei termini di legge, dal datore di lavoro ai lavoratori per conto delle gestioni previdenziali ed assistenziali, e regolarmente denunciate alle gestioni stesse, tranne che a seguito di conguaglio tra gli importi contributivi a carico del datore di lavoro e le somme anticipate risulti un saldo attivo a favore del datore di lavoro.”
“1-bis. L’omesso versamento delle ritenute di cui al comma 1 è punito con la reclusione fino a tre anni e con la multa fino a lire due milioni. Il datore di lavoro non è punibile se provvede al versamento entro il termine di tre mesi dalla contestazione o dalla notifica dell’avvenuto accertamento della violazione”
Il reato in esame è, per giurisprudenza consolidata (per tutte Cass. Sez. Unite penali n. 1855/12), un reato omissivo istantaneo che si consuma nel momento in cui scade il termine ultimo concesso al datore di lavoro per il versamento: tale termine è fissato, dall’art. 2 comma 1 lett. b del D.Lgs n. 422 del 1988, al giorno 16 del mese successivo a quello a cui si riferiscono i contributi.
L’omissione non è punibile nel caso di versamento dei contributi dovuti entro il termine di tre mesi dal ricevimento della contestazione da parte dell’Inps o, in difetto, dalla notifica del decreto penale di condanna che contenga i requisiti che la giurisprudenza ha ritenuto essenziali per la validità della suddetta contestazione: 1) indicazione dell’importo delle somme corrispondenti alle contribuzioni omesse 2) indicazione esatta dei periodi cui le omissioni si riferiscono. La contestazione stragiudiziale deve sempre contenere l’avviso che il mancato pagamento entro il termine di tre mesi comporta la punibilità per il reato.
Inoltre, recentemente, la Corte di Cassazione intervenendo, ancora una volta, in subiecta materia, ha stabilito che “ il datore di lavoro risponde sempre e comunque ed è punibile per concorso in omesso versamento delle ritenute previdenziali anche quando abbia dato incarico ad un terzo che poi non abbia adempiuto” .
Lo scopo dell’istituto in esame appare, quindi, assolutamente, quello di garantire al lavoratore una regolare posizione previdenziale attraverso il deterrente penale per il datore che omette.
Si è voluto prevedere, in tal modo, particolare tutela al concetto di “previdenza” che risulta indipendente da quello di “retribuzione” a tal punto che il datore di lavoro che omette di corrispondere la retribuzione compie un illecito civile ( tale omissione non è penalmente rilevante) mentre, al contrario, l’omesso versamento delle ritenute previdenziali è invece un illecito penale, cioè un reato!
In sintesi, la Suprema Corte ha dichiarato che il reato in esame è una forma particolare di appropriazione indebita e, conseguentemente, per la sua integrazione, è necessaria l’effettiva corresponsione della retribuzione ai dipendenti, corresponsione che costituisce presupposto necessario della fattispecie illecita e deve essere dimostrata dalla Pubblica Accusa con documenti, testimoni o indizi gravi, precisi, concordanti.
Questo il dettato normativo e la linea dura tenuta della giurisprudenza della Corte di Cassazione in caso di mancato pagamento del debito previdenziale.
Uno spiraglio però pare aprirsi. Nel mese di aprile la Camera ha approvato il Disegno di Legge Delega sulla riforma del sistema sanzionatorio. Tra le altre disposizioni la Legge prevede la trasformazione in illecito amministrativo del reato relativo all’omesso versamento, fino a 10 mila euro, delle ritenute previdenziali e contributive da parte del datore di lavoro, fatto, comunque, salvo il principio che il datore di lavoro non risponderà nemmeno dell’illecito amministrativo se avrà provveduto al pagamento entro i tre mesi dalla contestazione o dalla notifica dell’avvenuto accertamento.
Finalmente, è il caso di dire, una boccata d’ossigeno per tutti quei piccoli imprenditori che continuano coraggiosamente, tra mille difficoltà, a fare impresa!
* articolo pubblicato su Il Commerci@lista®, anno III n. 2, maggio 2014